宋某军挪用资金、虚开增值税专用发票等二审刑事判决书
江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2024）赣05刑终75号
原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某军，男，【信息略】。现因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪，于2022年8月11日被新余市公安局高新分局刑事拘留，同年9月16日由新余市望城工矿区人民检察院批准逮捕，同日被新余市公安局高新分局执行逮捕；2022年11月14日被新余市公安局高新分局取保候审；2023年10月10日由新余市望城工矿区人民检察院决定取保候审；2024年4月16日被新余市渝水区人民法院决定取保候审，同年11月29日被新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人*。
辩护人*。
新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人宋某军犯挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2024年11月29日作出（2024）赣0502刑初233号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通知江西省新余市人民检察院阅卷，于2025年3月10日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员章进出庭履行职务，上诉人宋某军及其辩护人张斌、于子峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）挪用资金犯罪事实
新余某某能源科技有限公司（以下简称某丙公司）成立于2018年9月，当时公司法定代表人为李某松（2021年变更为李某伟），公司实际控制人系被告人宋某军（由宋某强代其持股70%），公司另一位股东为李某伟，持股30%，由被告人宋某军某甲庚公司财务。同时被告人宋某军还是新余某某科技有限公司（以下简称某甲公司）股东，该公司于2013年5月成立，宋某军持股49.5%，另外两个股东分别是肖某伍和陈某兵，上述两个公司之间有业务往来。2017年至2019年期间，因某甲公司生产经营需求，宋某军以某甲公司名义向其本人和韩某等人大量借款，其中向韩某借款87万元，并约定每月计息。2021年6月份左右，宋某军转让其持有的某甲公司股份，某乙公司经营，此时某甲公司对宋某军、韩某的借款本息尚未归还完毕，且某甲公司与宋某军之间对尚未归还的借款本息金额的认定存在分歧。另查明，2020年以来，某甲公司因经营不善，产生巨额亏损，对外有大量债务无法偿还，后因不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，于2022年9月28日经新余市渝水区人民法院裁定破产清算。
在2020年12月至2021年8月期间，被告人宋某军未经李某伟同意，利用职务之便，擅自挪用某丙公司资金用于归还某甲公司对其和韩某的借款本息共计人民币1953200元，系归个人使用，超过3个月未归还；还擅自挪用某丙公司资金人民币50万元进行营利活动。具体如下：
1.2020年12月11日，被告人宋某军以某丙公司代某甲公司归还对其本人的借款本息为由，擅自安排某丙公司出纳龙某从某丙公司尾号为9077的交行账户转出77万元到盛某连尾号为3288的工行账户，同日从该账户转出73万元至江西某某置业有限公司，该款被宋某军和龙某用于购买山河源**栋**号房产。剩余4万元被龙某用于个人消费，至今未归还。
2.2021年6月29日，被告人宋某军以某丙公司代某甲公司归还对韩某的借款本息为由，擅自安排某丙公司出纳龙某从某丙公司尾号为9077的交行账户转出1183200元至韩某尾号为5649的招商银行账户，至今未归还。
3.2021年8月26日、27日，被告人宋某军为了通过陈某平低价购买其他公司原始股进行投资以谋取个人利益，擅自安排某丙公司出纳龙某从某丙公司尾号为9077的交行账户，转出150万元到宋某秀尾号为3270的工商银行账户，再转到陈某平尾号为0124的工行账户。其中100万元系张某先的投资款，50万元系其挪用的某丙公司资金。后因购买失败，陈某平于2022年5月13日将所有资金转回宋某秀工行账户，后宋某军安排龙某全部转回了某丙公司账户。
（二）虚开增值税专用发票犯罪事实
2018年5月，被告人宋某军在江苏省建湖县注册成立了江苏某甲新能源科技有限公司（以下简称某丁公司），由沈某钦代其持股100%，并担任法定代表人；2020年11月某丁公司在建湖县投资成立了江苏某乙新能源科技有限公司（以下简称某己公司）；2021年3月，某丙公司在建湖县投资成立了盐城某某新能源科技有限公司（以下简称某戊公司）。宋某军为上述三家公司的实际控制人。为了完成当地政府规定的年度销售任务，宋某军在未发生真实货物交易的情况下，让某丁公司、某戊公司向某丙公司虚开了增值税专用发票，并全部抵扣，又让某丙公司向某己公司虚开增值税专用发票，也全部抵扣。具体如下：
1.2018年12月至2019年8月期间，为让某丁公司能够完成招商引资项目投资协议约定的年度销售任务，被告人宋某军决定在某丁公司和某丙公司无真实业务的情况下，以某丁公司名义向某丙公司虚开了186份增值税专用发票，价税合计人民币19965551.6元，税额共计人民币2388309.16元。后经宋某军决定，某丙公司于2019年分次将上述增值税专用发票全部进行了抵扣。
2.2021年9月至2022年2月，为让某戊公司完成招商引资项目投资协议约定的年度销售任务，宋某军决定在某戊公司和某丙公司未发生真实货物交易的情况下，以某戊公司名义向某丙公司虚开32份增值税专用发票，虚开价税合计人民币3249325.95元，税额共计人民币373816.26元。后经宋某军决定，某丙公司认证抵扣了24份增值税专用发票，价税合计人民币2525299.95元，抵扣税款共计人民币290521.24元。
3.2022年2月28日，为了某己公司开票需要，宋某军决定在某己公司和某丙公司未发生真实业务往来的情况下，让某丙公司财务人员向某己公司虚开了5份增值税专用发票，价税合计人民币390000元，税额共计人民币44867.25元，已全部被抵扣。
原审法院认为，被告人宋某军利用职务上的便利，两次擅自挪用某丙公司资金共计人民币1953200元归个人使用，超过三个月未归还，一次挪用某丙公司资金人民币50万元进行营利活动，均数额较大；被告人宋某军作为某丁公司、某己公司、某丙公司、某戊公司的实际控制人，违反国家相关法律法规，在没有发生真实交易的情况下，决定由某丁公司和某戊公司向某丙公司开具增值税专用发票，又让某丙公司向某己公司虚开增值税专用发票并进行抵扣，虚开增值税专用发票共计223份，实际抵扣215份，抵扣税额共计人民币2723697.65元，价税共计人民币23604877.55元，其行为均已触犯刑律，分别构成挪用资金罪和虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人宋某军犯罪事实成立、指控罪名正确，应予以支持。被告人宋某军能够主动到案接受调查，如实供述其某乙己公司资金和虚开增值税专用发票的事实，可以认定其具有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人宋某军虽然辩解其行为不构成犯罪，只是对其行为性质的辩解，不影响自首的认定。综上所述，根据被告人宋某军的犯罪事实，犯罪情节及对社会的危害程度，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条第一款、第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：（一）被告人宋某军犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元上缴国库。（二）追缴被告人宋某军人民币1953200元返还给新余某某能源科技有限公司。
上诉人宋某军上诉提出：1．其不构成挪用资金罪。（1）关于1953200元的部分。现有证据可以证实宋某军、韩某与某丙公司、某甲公司之间存在债权债务关系，且李某伟对此知情，宋某军没有挪用资金的犯罪故意。起诉书确认某甲公司对宋某军、韩某的借款本息未归还完毕，且是双方对借款本息金额认定存在分歧。本案举报人李某伟曾前往某甲公司破产管理人处提交案涉1953200元的代付清单，承认其对某丙公司代还某甲公司欠款一事是知情的，且进行了追认。在李某伟申报后，某甲公司破产管理人未向某丙公司追要该笔欠款，也认可了某丙公司的代付行为。2020年1月的《承诺函》的真实性得到了肖某伍的确认，没有证据证明是宋某军逼迫肖某伍签订承诺函。（2）宋某军以个人名义通过陈某平购买其他公司原始股是因为对方公司不允许以公司名义购买，而非宋某军有某乙己公司资金的故意。2．其不构成虚开增值税专用发票罪。（1）一审法院认定宋某军具有骗取国家税款的主观故意与事实和证据不符。公诉机关在起诉书中已明确宋某军开票的目的是让某丁公司和某戊公司能够完成“招商引资项目投资协议约定的年度销售任务”，而非主观上有骗取税款的目的。（2）公诉机关未举证证明宋某军的行为造成的国家税款损失的金额。某丙公司虽然进行了抵扣，某壬公司缴纳了增值税，故某丙公司的抵扣行为不可能造成国家增值税损失。请求撤销原判，改判其无罪。
上诉人宋某军的辩护人所提辩护意见与宋某军的上诉理由基本一致。辩护人另提出，根据人民法院案例库2024-05-1-146-001号张某强虚开增值税专用发票罪宣告无罪案和2023-16-1-146-001号王某某虚开增值税专用发票案的裁判要旨，宋某军的行为不构成虚开增值税专用发票罪。
江西省新余市人民检察院出庭检察员提出以下出庭意见：1．本案的证据通过一审的法庭调查，举证、质证，均符合证据的合法性、客观性、关联性特征，本案犯罪事实清楚、证据确实、充分，案件诉讼程序合法。2．现有证据足以证实宋某军利用职务便利挪用资金，李某伟在事后知情，不影响其之前不知情的情况，民事上的知情与刑事上的知情是不同的。3．宋某军明知是虚开的增值税专用发票，就不能在后续使用该发票进行抵扣，即便之后发生了真实的业务，但后发生的业务与之前开的发票没有关系。且抵扣行为是连续多年，也有相关出纳和会计证实是宋某军要求他们操作的，在没有真实业务发生的情况下虚开并进行抵扣就造成了国家税款的损失。故宋某军以骗取国家税款为目的，客观上实施了虚开增值税专用发票的行为。一审判决定罪准确，量刑恰当，建议驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，某甲公司与某丙公司出具落款日期为2020年1月1日的《承诺函》，主要内容为：某甲公司因生产资金需要对外借款，向韩某、宋某军借入本金405万元整，并按月息8.1万元按季付息。为保障韩某、宋某军以及其他出借人的权益，“某甲公司承诺：一、如英泰能未能按期向韩某、宋某军及其他出借人偿付任何一期借款利息及／或本金的，英泰能同意将其享有的对新余某某能源科技有限公司的应付款债权优先用于抵偿英泰能应偿还的上述出借人借款”“二、英泰能同意新余某某能源科技有限公司可根据本承诺函将对英泰能的应付款直接向韩某、宋某军以及其他出借人支付以协助英泰能履行还款义务，某乙能源科技有限公司在完成相关支付后即等同对英泰能的等额债务清偿”。“新余某某能源科技有限公司已知晓本承诺函有关事宜，并承诺将对英泰能的应付款向韩某、宋某军以及其他出借人支付”。
另查明，某丙公司章程未对公司大额资金的使用程序作出明确规定。
还查明，2023年6月21日，某甲公司破产管理人向某丙公司发出《通知书》，通知某丙公司偿还欠某甲公司的货款2610981.13元。某丙公司向某甲公司破产管理人提出，已代某甲公司偿还部分借款。
本院二审查明的其他事实与一审基本一致。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证明：
第一部分原公诉机关一审提交的证据
（一）书证
1．人口信息查询、前科证明，证明被告人宋某军1975年2月13日出生于江西省新余市，达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力，无前科。
2．受案登记表、受案回执，证明：2022年6月28日，某丙公司股东李某伟向公安机关报案称公司股东宋某军、宋某强利用职务便利，在2020年9月至2022年5月期间通过转账4667551.6元，涉嫌挪用资金罪。侦查机关于2022年7月21日立案。
3．归案情况说明，证明：2022年8月10日，宋某军在接到新余市公安局高新分局办案人员电话通知后主动到该局接受讯问。
4．2019年8月20日某丙公司（需方）与某丁公司（供方）质量保证协议、供应商调查表、产品购销合同，证明：2019年8月20日，某丙公司向某丁公司采购锂电池。
5．某甲公司提供的宋某军与某甲公司业务往来的汇总表、宋某军借支与报销明细，证明：2017年向宋某军、韩某借款87万元，2019年向宋某军借款108万元，2019年向宋某军借款30万元，以上借款合计225万元，利息为2%；截至2021年12月30日宋某军累计借支458330.18元。截至2021年12月30日宋某军应收某甲公司款项2175318.48元，英泰能应收宋某军款项1464135.49元，某甲公司应付宋某军款项711182.99元。宋某军未签字确认。
6．某甲公司银行账户、2021年7月-12月的某甲公司对账单3份，证明：该公司与某丙公司的对账情况，7月份的对账单该公司已盖财务章确认，其他2份无确认签章。
7．2022年新余某甲公司应收账款汇总表，证明：2022年，某甲公司对摩塔等26个客户有应收款项，其中应收某丙公司2170750.68元。
8．某丁公司2018年2月-2021年9月开票给某丙公司的汇总表，某丁公司开给某丙公司的进项发票，某丙公司2019年9月-2021年7月采购某丁公司电芯汇总表和2019年9月-2021年7月的对账单21份，证明：2018年12月-2021年9月某丁公司开票给某丙公司汇总共计62332529.2元，采购电芯的价格为39504886.2元，开票金额与实际采购电芯的支付金额相差22827643元。
9.2018年10月24日代持股份协议、公证书（宋某军、沈某钦），证明：宋某军与沈某钦约定，由沈某钦代宋某军持有某丁公司100%的股份并担任公司法定代表人，但由宋某军享受股份和法定代表人的所有权利和义务。双方在公证机关进行了公证。
10．情况说明（孙某娥），证明：孙某娥担任某丁公司销售内勤一职期间，都是由宋某军通过电话或者语音等沟通安排开票事宜。
11．查封决定书、查封清单、不动产产权登记情况表，证明公安机关查封某芳名下房产一套。
12．扣押决定书、扣押清单、银行业务办理凭条，证明：公安机关扣押宋某强农商银行存款39万元、许某治中国银行存款15万元。
13．江苏省建湖县招商引资项目投资协议书及补充协议书、连带责任担保书等书证，证明：编号为ＫＦ****101的招商引资项目投资协议书（投资方为某丙公司，引资方为江苏建湖经开区管委会），约定开票销售为：投资方在第一年事先应税销售1亿元，实入库税收200万，第二年实现应税销售2亿元，实入库税收600万元，第三年实现应税销售4亿元，实入库税收1800万元，第四年实现应税销售5亿元，实入库税收2000万元，第五年实现应税销售7亿元，实入库税收3000万元。补充协议书中双方约定了扶持政策的各类厂房补贴、装修及改造补贴、设备补贴、科技扶持政策等及违约责任内容。某丙公司对上述盐城公司的违约产生的退还奖补和差额部分承担连带赔偿责任。
14．新余高新区市场监督管理局提供的某丙公司企业信息、企业变更信息、公司章程，证明：某丙公司成立于2018年9月11日，法定代表人为李某松，2019年1月25日变更为李某斌，2021年5月20日投资人股权变更为宋某强占股70%，李某伟占股30%，同时法定代表人李某斌变更为李某伟。某丙公司章程未对公司大额资金的使用程序作出规定。
15．某丙公司建设银行、交通银行、兴业银行的流水、某丁公司在某某银行开户信息及开户至今流水，证明了本案所涉及的有关资金转账情况。
16．2022年7月21日调取证据通知书，证明：公安机关从建湖县税务局调取某丁公司、某己公司、某戊公司的所有增值税专用发票。
17．2022年7月20日调取证据通知书、发票、抵扣凭证证明等书证，证明：公安机关调取某丙公司会计凭证112册、税票9册、现金付款凭证5册、电脑主机一台。2022年8月25日李某伟取走电脑主机一台，2023年1月31日取走全部会计凭证等资料。某丙公司抵扣了某丁公司开出186份增值税专用发票，抵扣了某戊公司开出的24份增值税专用发票；某己公司抵扣了某丙公司在2022年2月28日向其开具了5份增值税专用发票。
18．说明一份，证明：公安机关通过天眼查依法调取了某丙公司、某甲公司、某戊公司、某丁公司、某己公司的工商信息、主要人员、股东信息、受益所有人、变更记录等相关资料。其中某甲公司投资人股权变更情况为：陈某兵占比37.05%，肖某伍占比13.45%，宋某军占比49.5%，2021年6月4日宋某军退出。某戊公司情况为：法定代表人陈某根，某某类型为有限责任公司（自然人独资），2021年3月16日成立，为一般纳税人。某丁公司于2018年5月24日成立，某某类型为有限责任公司（自然人独资），为一般纳税人，投资了某己公司。某己公司成立于2020年11月13日，某丁公司持股99.9%。
19．某甲公司会计邓某出具的情况说明，证明：其应陈某兵要求制作了宋某军与某甲公司往来明细表，宋某军在其在职期间未签字确认交给财务室存档。
20．新余市渝水区人民法院民事判决书等相关材料，证明：某丙公司起诉某乙庚公司和某丁公司归还向某丙公司的借款100万元，法院审理认为某乙庚公司已经将其与某丙公司债务和其对应某丁公司的货款债权相互抵销，新余市渝水区人民法院于2023年6月6日驳回某丙公司向某乙庚公司、某丁公司归还借款100万元的诉讼请求。某丙公司不服一审判决向本院上诉，本院于2023年11月7日驳回某丙公司的上诉。
21．借条、四方协议、民事调解书，证明：某甲公司两次向邬某岚借款，合计183.5万元，借款转入宋某军的账户，宋某军为上述借款的担保人，担保期限为3年。四方协议确认借款协议、借款本息、月息，确定由某丙公司代还邬某岚全部借款，某甲公司、宋某军承担担保责任。民事调解书确认本息合计2159000元（32.4万元利息），由某甲公司、宋某军、某丙公司承担还款责任。
22．新余市渝水区人民法院（2022）赣0502破9号至之七民事裁定书以及该院审理涉及某甲公司多起诉讼案件的民事判决书、民事裁定书，证明：2020年以来某甲公司因经营状况不好，存在大量债务无法偿还发生诉讼，后因不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力于2022年9月28日经法院依法裁定破产清算，于2023年12月25日被法院裁定终结破产程序。
（二）证人证言
1．证人肖某伍的证言，证明：（1）某甲公司是2013年5月份成立的，其是法定代表人，股东宋某军占股47％，陈某兵占股39．5％，其占股13．5％。宋某军是公司的董事长、实际控制人，某癸公司的财务、公章、销售、业务等方面。陈某兵是公司的总经理，下面开展业务的事情都是向陈某兵汇报，陈某兵向宋某军汇报。公司的财务是曹某凤。在2021年1、2月份公司所有员工离职，宋某军在2021年6、7月份办理了股权转让手续，公司就剩下自己和陈某兵，另请了黄某珍某甲庚公司的债权债务清理。（2）某甲公司债权债务情况：对邬某岚的借款--在2017、2018年向邬某岚借了180余万元，并且每个季度都支付了利息。到2021年1、2月份公司支付不出利息了，所以与邬某岚、宋某军及宋某军控制的某丙公司签订了一份四方协议，由于某丙公司还拖欠了公司200余万元的货款，所以协议约定由某丙公司偿还邬某岚的借款，此事是由宋某军决定的。关于承诺函和四方协议的签订。宋某军是某甲公司和某丙公司的实际控制人，他和韩某给某甲公司借了款，担心某甲公司还不上，就自己写了一份《承诺函》，并且盖好了某甲公司和某丙公司的公章，让其代表某甲公司签字。某甲公司对四方协议知情，当时签订这份协议就是因为某丙公司欠某甲公司货款210余万元，邬某岚的借款本金及利息差不多200余万元，所以在2021年3月24日签订了这份协议，宋某军代表某丙公司签订了这份协议，李某伟不知情。对韩某的借款，在2017年的时候向韩某借过钱，在2021年6月29日，某丙公司的账户转入韩某私人账户1183200元，备注为“某丙科技有限公司偿还借款本金及利息”，其和某甲公司不知情，是宋某军的私人行为。宋某军在2021年6月4日与某甲公司签订了股权转让协议并且退出了某甲公司，不可能在6月29日代某甲公司归还借款本金及利息，某甲乙公司的对账单显示公司只欠宋某军及韩某711182．99元，宋某军从某丙公司转给韩某的钱也没和某甲公司说过，某甲公司也没有对这笔账款进行冲抵。某丙公司还拖欠了某甲公司货款200余万元，某甲公司还欠宋某军70余万元，包括了欠韩某的钱。宋某军通过某丙公司偿还了韩某100多万元，不是偿还某甲公司的，因为该笔债某甲公司没有对某丙公司的欠款进行冲抵。（3）某丙公司基本情况：①某丙公司是宋某军和李某伟发起组建的代工厂公司，给罗马某某公司的代工。某丙公司的实际控制人就是宋某军，李某伟专门对接罗马某某公司业务。②某丙公司是宋某军让亲弟弟宋某强去代持的股份，宋某军负责某丙公司的财务。某甲公司是供电芯给某丙公司的，某甲公司与财务对完账后，找宋某军让他支付货款。③某丙公司还欠某甲公司2170750．68元货款。（4）宋某军在江苏还有三家公司，分别是某丁公司、某戊公司以及某己公司。某丁公司建成之后，某丁公司和某甲公司订单的分配权就由宋某军决定。某丁公司、某戊公司和某己公司是宋某军和许某治一起组建的，三家公司的实际控制人其实是宋某军和许某治，这三家公司与某甲公司没有业务、资金往来。（5）宋某军称通过某丙公司转给韩某1183200元、盛某连77万元代某甲公司偿还债务，某甲公司不知情，也没做账。
2．证人李某斌的证言，证明：（1）其是2019年4月至2021年5月份期间在某丙公司主要负责采购。宋某军某甲庚公司的财务、生产管控，李某伟某甲庚公司的业务，实际控制人是宋某军。宋某军和李某伟是股东，宋某强是代持宋某军的股份占股70％，李某伟占股30％。（2）其对宋某军转账给其父母、韩某的钱款、四方协议均不知情。（3）某丙公司与某甲公司从2018年10月份左右开始合作，2019年底至2020年初与某丁公司合作，确定在2018年和2019年初没有与某丁公司合作。其对于从2018年12月开始某丁公司就开具增值税专用发票给某丙公司的事实不知情。
3．证人黄某萍的证言，证明：（1）其是2019年4月至2021年5月底在某丙公司担任会计，离职至今还会帮某丙公司报税。某丙公司的法定代表人是李某伟，某甲庚公司的业务，股东是宋某军，职业经理人是严某文，负责生产、后勤工作，他在2021年底离职，出纳是龙某。2019年7、8月之前是严某琦做的发票抵扣，之后是其做的抵扣。（2）2019年8月某丙公司与某丁公司展开合作，签订了合同。2019年至2020年底公司经营状况好，业务往来多，到2021年某丙公司基本就没做什么事了，到2022年基本就停产了。在其任职期间（2019年4月-2021年5月）公司与某戊公司没有真实的货物交易，2021年9月至2022年8月，见过某戊公司开具给我们公司324万余元的税票，龙某叫其做了抵扣。对与某己公司是否有真实的货物交易不清楚。公司2021年全年报的不含税收入大概就是200余万元，2020年、2019年某丁公司开具的发票在当时就会抵扣，不会拖到2021年来抵扣，在系统里也是可以查到。
4．证人邬某岚的证言，证明：（1）其是宋某军的同学，担任某甲公司法律顾问。（2）某甲公司两次向其借款，分别是2017年8月23日借款90万元，2018年1月22日借款93.5万元，合计183.5万元，月息均为2％。某甲公司2017年开始每个季度都在支付利息，2021年1月未再支付。（3）为要求某甲公司偿还借款，便找到宋某军、肖某伍三人协商由某丙公司代某甲公司和宋某军向其归还借款本息，因某丙公司还欠了某甲公司200余万的货款，某甲公司同意从某丙公司拖欠的货款中偿还本息。同年10月份其起诉某甲公司，达成民事调解。在2022年3月份，渝水区人民法院划扣了某丙公司460440元并转入到其账户，又划扣了某甲公司1454462元转到其账户，当前某甲公司还剩下20多万元没有还清，已约定由某丙公司偿还。
5．证人严某琦的证言，证明：其在2018年9月进入某丙公司，担任公司的出纳，在2019年8月底离职的。2018年12月份收到某丁公司邮寄过来的发票，宋某军在2019年1月份让其把某丁公司的发票进行抵扣。
6．证人沈某钦的证言，证明：2018年9月份其给担任某甲公司董事长的宋某军开车，当时宋某军和肖某伍经常去江苏盐城建湖县洽谈事宜，2018年5月成立某丁公司，当时的法定代表人是尚某，2018年1月24日其应宋某军要求成为新的法定代表人。
7．证人龙某的证言，证明：（1）某丙公司的法定代表人是李某伟，某甲庚公司的业务；宋某军某甲庚公司的财务，其在2019年7、8月份通过宋某军进入了某丙公司，后来担任公司的出纳，黄某萍是公司的会计。（2）某丙公司在2021年底基本已经停产了，一直到2022年6月份所有员工全部离职的。公司在兴业银行、交通银行、建设银行有基本账户，有三个私户，严某琦、盛某连（宋某军的母亲）和其自己各有一个，专门用来转没有发票的款项。（3）其按照宋某军安排，用宋某秀的私人账户与陈某平之间转过150万元的账款。从公司转了77万元到盛某连的账户内，其和宋某军拿了73万元去买了一套联排的别墅，另外的4万元钱取现用于自己的开销了。2021年6月29日，某丙公司转入韩某账户1183200元，宋某军告知其是某丙公司帮某甲公司还款的。
8．证人施某的证言，证明：2019年3月份至2019年5月，其在某丁公司担任会计，主要负责做账、申报等工作。公司总经理是许某治，他负责整体工作，公司行政管理、财务由马某负责，生产是李某松负责。2019年3月4日公司当时刚开始投产，听说过宋某军是公司的大股东。公司的进项票抵扣、开具票据以及公司的私账、现金、零星采购之前都是由马某负责，其上班之后由其负责进项票抵扣和申报。
9．证人黄某勇的证言，证明：其在2018年9月-2021年12月31日在某丙公司上班，担任ＰＭＣ主管，主要负责生产计划、排产。某丙公司的法定代表人是李某伟，股东是李某伟和宋某军，宋某军主管财务，李某伟主管业务。某丙公司给某丁公司和某戊公司做过加工。2019年、2020年期间某丙公司给某丁公司做过加工业务总共有170万左右，给某戊公司做加工业务只有几十万，其在职期间没有做过某己公司的业务。
10．证人陈某平的证言，证明：宋某军用宋某秀的名义与其签订了协议，出资150万用于购买某某电子公司的原始股，2021年8月份用宋某秀的账户转了150万元到其个人账户上。后因未购买成功，原路退回。
11．证人孙某娥的证言，证明：其于2020年底至2021年底在某丁公司上班，担任销售跟单，某丁公司董事长是宋某军，负责销售和财务，公司总经理是许某治，负责对接政府工作，公司行政管理、人事采购由马某负责，生产、品质是王某海负责。与某丙公司只有几笔业务往来。
12．证人陈某根的证言，证明：（1）其2018年11月-2022年3月在某丁公司上班，公司从2019年3月份才陆续开始生产，到2021年下半年基本没有生产。（2）某戊公司是宋某军和许某治的，在2021年成立，某戊公司有自己的厂房和设备。（3）听说是宋某军、许某治成立的，某丁公司、某戊公司、某己公司这三家公司的实际控制人都是宋某军和许某治。
13．证人陈某兵的证言，证明：其是某甲公司股东，公司董事长是宋某军，某甲辛公司的全面工作，公司财务由宋某军负责，所有的明细都是财务邓某根据转账单计算后做的明细，而且所有的明细都算上了利息。某甲公司提供的宋某军与某甲公司业务往来明细，是公司股东让财务邓某做的，宋某军是某丙公司和某甲公司实际控制人。其对承诺函不知情。
14．证人宋某秀的证言，证明：其是宋某军的父亲，在某丙公司当过两年保安，6222****3270这张工行的银行卡是其的，宋某军让其和妻子盛某连到工行开过银行卡，并交给了宋某军，用途未知。其不认识陈某平，也没有参与某丙公司、某甲公司等公司的管理。
15．证人郑某的证言，证明：其是建湖县高新区管委会副主任，某丁公司由许某治负责管理，还有马某参与某丁公司与政府的对接，高新区政府有对某丁公司相关补贴，总共2900万元的补贴，其中2000万元的设备补贴，900万元的装修补贴。这些补贴是许某治来申请的。
16．证人张某先的证言，证明：某丙公司的法定代表人是李某伟，公司股东是李某伟和宋某强，实际控制人是宋某军。宋某军是某丙公司、某甲公司、某丁公司、某戊公司、某己公司的实际控制人。某己公司是宋某军、许某治成立的一家公司，某某材料的贸易公司；某戊公司是某丁公司的二期项目，也是宋某军、许某治成立的。其与某甲公司、某丁公司有业务往来，供电芯原材料给这两家公司，宋某军、某甲公司还拖欠其款项。
17．证人许某治的证言，证明：某丁公司、某戊公司的实际控制人是宋某军，某甲壬公司的各项费用支出，某丁公司虚开发票是为了获得相应的补贴而采取虚增业绩的方式，不是为骗取国家的税款。
18．证人李某伟的证言：（1）其是某丙公司的法定代表人。公司是2018年9月11日成立的，股东宋某军占股70%，自己占股30%。公司的出纳是龙某，会计姓黄。公司由宋某军全面管理，包括财务，其负责业务和销售。（2）宋某强、宋某军、龙某等人挪用了公司600余万元，并且用他们控制的某丁公司虚开增值税专用发票到某丙公司2000余万元。其通过调取交通银行账户流水，发现宋某军将公司资金4667551．6元转入其父母名下账户。某甲癸公司款项偿还之前对邬某岚和韩某的借款一共3342200元。2018年5月宋某军等人在江苏成立了某丁公司，公司法定代表人是沈某钦，实际控制人是宋某军和许某治，在没有真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票2000余万元到某丙公司，并且某丙公司在2021年12月份左右才去抵扣。某乙甲公司与某戊公司、深圳市某某贸易有限公司都是没有真实的生意往来的，某乙乙公司的税票也是宋某军开给某丙公司的。某乙丙公司和宋某军一起买原材料供给某丁公司、某甲公司、某戊公司，但是这家公司与某丙公司是没有真实货物交易的。
（三）被告人宋某军的供述：1.2013年其在新余成立了某甲公司，某乙丁公司担任董事长。2018年9月份成立某丙公司，2018年9月份成立了某丁公司，2021年3、4月份成立了某戊公司。2．某丙公司法定代表人是李某斌（2020年更换为李某伟），股东有李某伟、宋某强，李某伟占股30％，宋某强占股70％（其和肖某伍口头约定其和他一人一半，由宋某强代持），公司的总经理是李某伟，某乙戊公司的筹建、业务，其负责财务。某丙公司在2021年基本没有业务了，到2021年底就停产了。某甲公司、某丁公司、某戊公司都是供电芯给某丙公司。3．关于挪用资金的事实。张某先通过深圳市某乙科技有限公司和深圳市某甲科技有限公司转入某丙公司115万元，之后其归还了张某先15万元，剩下100万，再通过某丙公司转150万元入陈某平个人账户用于购买原始股（50万元是某丙公司的款项）。过了9个月，在2022年5月份，陈某平把150万元转回给公司，其转回给了张某先80万元，剩余20万元没有还。从某丙公司转账给邬某岚、韩某、盛某连（购买房子）的事实属实，但是都是因为某丙公司替某甲公司还钱给自己。4．关于虚开增资税专用发票的事实和数额。对虚开增值税专用发票的事实和数额无异议，虚开的目的只是因为招商引资，为了完成任务，主观上没有骗税的意图。
第二部分辩护人一审提交的证据
1．某甲公司盖章的与宋某军对账单一份、落款日期为2020年1月1日的某甲公司与某丙公司盖章的承诺函一份，以证明：（1）截至2019年12月30日某甲公司对宋某军、韩某有欠款本金225万元；（2）某甲公司与某丙公司在2020年1月1日签订了《承诺函》，约定如果某甲公司不能如期还款，由某丙公司在对某甲公司的债务范围内优先偿还对韩某、宋某军等出借人的借款。
2．英泰能破管字〔2023〕27-20号《通知书》及某丙公司提交的《代付清单》及李某伟现场申报照片复印件，以证明：某甲公司破产管理人向某丙公司发出催收2610981.13应收账款的通知书，李某伟代表某丙公司申报提出已代某甲公司偿付部分欠款，其中包括本案的1953200元。
以上证据来源合法，能相互印证，可以作为本案定案依据。
综合本案控辩双方意见，本案的争议焦点为上诉人是否构成挪用资金罪和虚开增值税专用发票罪。
关于上诉人宋某军是否构成挪用资金罪的问题。本院认为，宋某军挪用某丙公司50万元资金用以个人购买其他公司原始股的行为构成挪用资金罪，但以某丙公司大股东、实际控制人的身份决定将某丙公司1953200元用以替某甲公司归还欠宋某军、韩某借款的行为不构成挪用资金罪。理由如下：
1．关于挪用50万元的部分。根据宋某军的供述和证人陈某平的证言，宋某军是为了个人投资而挪用某丙公司资金以购买其他公司原始股，没有证据证明其是出于为某丙公司投资的目的而动用资金。宋某军的行为属于挪用资金归个人使用用于营利活动，且挪用时间也超过三个月，构成挪用资金罪。
2．关于使用1953200元资金的部分。（1）宋某军是某丙公司的大股东、实际控制人，某癸公司财务，在公司章程未对公司资金使用程序作出明确规定的前提下，在有正当事由时，有使用、处分公司资金的权力。（2）某丙公司与某甲公司出具《承诺函》的行为并非当然无效。在某丙公司确实欠某甲公司货款的情况下，宋某军决定根据《承诺函》在不超过欠付货款数额的情况下，决定以某丙公司资金代某甲公司归还欠韩某和其个人的借款的行为亦非当然无效。（3）在某甲公司的破产管理人向某丙公司催收应收账款261万余元时，某丙公司向破产管理人申报已代某甲公司偿付债务，破产管理人后确未再向某丙公司清收，故某丙公司的财产利益未实际受损。（4）宋某军在某甲公司经营出现困难，难以保障清偿全部对外债务的情况下，利用其系某甲公司、某丙公司股东和实际控制人的身份和优势地位，以某丙公司代付的方式优先保障其本人的利益不受损失，如此行事颇有可指摘之处，但根据刑法谦抑的原则，并非任何经营管理上有私心杂念的行为都需一律以刑法打击。根据前述分析，结合挪用资金罪的犯罪构成要件，宋某军个人决定使用某丙公司资金1953200代某甲公司归还欠其个人和韩某借款的行为，尚属民事纠纷的范畴，对此不宜按挪用资金犯罪处理。
关于上诉人宋某军的行为是否构成虚开增值税专用发票罪的问题。首先，关于宋某军是否具有骗取税款的主观目的的问题。宋某军及其辩护人提出，宋某军开票时是为了虚增业绩，属于环开，形成了闭环，没有骗取税款的目的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号，下称《解释》）第十条第二款规定“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。”《＜关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释＞的理解与适用》一文对此的解读是：第一，“不以骗抵税款为目的”是本质，所列举的“虚增业绩、融资、贷款”是表现形式，“等”表明不限于所列举的三种形式。第二，不能由“没有因抵扣造成税款被骗损失”的规定而推论得出构成本罪必须以“抵扣造成税款被骗损失”为要件的结论。从逻辑上，对该联言判断表述的否定，即构成本罪应“以骗抵税款为目的”或者“因抵扣造成税款被骗损失”，而“因抵扣造成税款损失”则在一般情况下当然可以认定行为人主观上具有“骗抵税款目的”，除非有相反证据证明该损失超出其预料，否则只要发生抵扣造成税款损失的结果，就可以推定行为人主观上具有骗抵税款的目的。基于以上解读，认定是否“以骗抵税款为目的”最终还是要落脚于是否“因抵扣造成税款被骗损失”，而不能以宋某军是为了虚增业绩即简单地得出其没有骗取税款目的的结论。其次，关于宋某军的抵扣行为是否造成国家税款损失的问题。宋某军及其辩护人提出，由于开票企业在开票时已足额向国家缴纳税款，鉴于增值税是链条税，故同一笔税票在此后任一环节被抵扣均不会造成国家税款损失。本院认为，此种观点过于绝对，忽视了现实中纷繁复杂的各种情形。即使上游企业在开票时缴纳了税款，但案涉发票实际上是在没有真实业务的情况下虚开的，属于《解释》第十条第一款规定的“没有实际业务，开具增值税专用发票”的情形，此类发票自始即不具有合法的抵扣功能，因此，以此类发票所抵扣的税款金额即可认定为给国家造成的税款损失数额。另外，本案中仅仅是某丁公司和某戊公司开给某丙公司，以及某丙公司开给某己公司，在开具时间、金额、对象上均有不同，未形成真正的闭环，既不属于环开，也不属于对开，辩护人提供的人民法院案例库相关案例与本案事实不同，在本案中不能参照适用。最后，关于对宋某军的处理问题。本案发票抵扣行为涉及某丙公司和某己公司两家公司，该两家公司虽然实际控制人都是宋某军，但都具有独立法人资格，该两家公司的抵扣行为属单位行为，而非宋某军的个人行为。故案涉虚开增值税专用发票犯罪属单位犯罪，虽然公诉机关未指控有关公司构成单位犯罪，法院仅能对公诉机关指控的被告人宋某军进行审理和判决，但对宋某军仍应按单位犯罪中直接负责的主管人员进行处理。一审法院对其的定罪和主刑量刑并无不当，但对其判处罚金没有法律依据，应予纠正。
综上所述，上诉人宋某军利用职务便利，挪用某丙公司资金人民币50万元进行营利活动，数额较大，构成挪用资金罪；在管理某丙公司等公司过程中，在没有发生真实交易的情况下，虚开增值税专用发票，已抵扣税额共计2723697.65元，数额较大，构成虚开增值税专用发票罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。其在接到侦查机关电话通知后主动到案接受调查，如实供述犯罪事实，虽对行为性质有辩解，但不影响自首情节的认定，对其挪用资金罪可依法从轻，对其虚开增值税专用发票罪可依法减轻处罚。其挪用的资金50万元在提起公诉前已全部归还，可依法从轻处罚。宋某军及其辩护人所提其以某丙公司替某甲公司归还欠其本人和韩某1953200元不构成挪用资金罪意见成立，本院予以采纳，但所提挪用某丙公司资金50万元不构成挪用资金罪和不构成虚开增值税专用发票罪的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于一审判决在事实认定和法律适用上均存在错误，本院对出庭检察员所提全案维持原判的出庭意见亦不予采纳。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第二百七十二条第一款、第三款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新余市渝水区人民法院（2024）赣0502刑初233号刑事判决。
二、上诉人宋某军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，犯挪用资金罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2024年11月29日起至2027年2月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 潘小庆
审 判 员 简云洪
审 判 员 林 红
二〇二五年三月十七日
法官助理 熊 霞
书 记 员 万 珊
