作者按：

昨晚看到朋友圈里的律师同行们纷纷在转发最高法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》，仔细研究了一下，发现破产是真的离咱越来越近了。这个指导意见很重要，它打通了执行程序和破产程序之间的路径，老赖企业，将会进入破产程序，到那时老赖企业中的违法违规个人或将被追责，而涉嫌刑事犯罪的，也将被追刑责。

1《指导意见》的目的，健全市场主体救治和退出机制，完善司法工作机制，化解执行积案，是人民法院贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措。

律师解读

执行难到了最后就走入了破产；僵尸企业就真的可以退出了，结合国家工商总局下发的将在2017年3月1日施行的《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》。企业退出市场的制度基本框架和制度安排已经基本到位了。

2执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:

（1）被执行人为企业法人；

（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；

（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

律师解读

（1）因为中国还没有针对个人的破产法，所以目前破产制度只能适用于企业，不仅仅是公司，还有三资企业，或其他企业法人。就是领取了企业法人营业执照的那种，仅仅持有营业执照的企业，也不是移送破产的范围哈。

（2）这就是说，如果哪个执行法官不想办执行案子了，企业又符合条件，任何一个执行法官都可以启动执行移送破产的程序。律师同行们可以摩拳擦掌、撸起袖子大干一场啦，咱执行案子办不下去了就让执行法官移送破产吧。

（3）企业破产法规定债权人企业申请债务人企业破产的理由可以是不能清偿到期债务，而不要求资不抵债。当然债务人资不抵债，法院受理的依据更充分、启动破产程序的可能性更大。但此规定，其实稍嫌严格，跟《企业破产法》没有完全衔接。

3执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。

律师解读

最高法院2016年6月21日已经下发了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，规定“首先在北京、上海、天津、重庆四个直辖市的一个中级人民法院以及河北、吉林、江苏、浙江、安徽、山东、河南、湖北、湖南、广东、四川等11个省的省会城市和副省级市中级人民法院设立清算与破产审判庭，于2016年7月底前完成。其余省（区）省会城市和副省级市中级人民法院于2016年12月底前完成清算与破产审判庭设立工作”。

所以，审判庭准备好了，接下来就按照这《指导意见》办案啦。

如果去申请破产立案，可别忘了先去中级法院。

4执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。

律师解读

1、《企业破产法》第二条　企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

《指导意见》的意思是，既然法院对被执行人的财产进行调查，比较有条件认定被执行人是资不抵债或者明显丧失清偿能力可能，法院应当主动告知。此时，申请执行人作为债权人可以主动提交申请破产的申请书等材料；而被执行人作为债务人也可以主动申请破产。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

已经取得执行依据，指的是凭法院生效裁判文书，或者生效的仲裁文书，强制公证的公证书等。按此规定，如果法院已经认为被执行人企业存在破产事由，申请执行人和被执行人均不愿意移送和申请破产，则法院也没法再执行了，当然就申请参与分配不予支持了。按照过去的做法，是终结执行裁定，案件就此终结。

可如果确实还有财产，只是不够分，也不给参与分配吗？

5执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议同意后，由执行法院院长签署移送决定。

律师解读

内部决定程序：承办人审查意见——合议庭评议同意——院长签署决定。

6为减少异地法院之间移送的随意性，基层人民法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的，在作出移送决定前，应先报请其所在地中级人民法院执行部门审核同意。

律师解读

异地平级移送原则。

7执行法院作出移送决定后，应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。

律师解读

执行移送决定，有点儿类似于管辖裁定，裁定移送至某某法院审理。但此处不是裁定，是决定。根据民事诉讼法，决定是不可以上诉的，且一经作出即刻生效。《指导意见》给出的解决途径是提出异议。向决定中告知的受移送法院，而非执行法院！

需要注意的是，对移送决定提出异议的期限并不是五日，而是在受移送法院破产审查期间内。对于“受移送法院破产审查期间”，《企业破产法》第十条规定：债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。

除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。

有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

8执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。但是，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起七日内，将该价款移交受理破产案件的法院。

案件符合终结本次执行程序条件的，执行法院可以同时裁定终结本次执行程序。

律师解读

有一个法院作出移送决定了，其他法院就都不能再执行了，全部进入破产审查和破产程序了。

9确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。

律师解读

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。

试想，一个案件从立案到判决生效，到执行，再走到破产程序，时间之长可能已经超过法院的查封、扣押、冻结措施的期限了。这时，执行法院还得确保查封、扣押、冻结措施处于有效状况，免得老赖不小心逃掉了。

10执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院移送下列材料：

（1）执行案件移送破产审查决定书；

（2）申请执行人或被执行人同意移送的书面材料；

（3）执行法院采取财产调查措施查明的被执行人的财产状况，已查封、扣押、冻结财产清单及相关材料；

（4）执行法院已分配财产清单及相关材料；

（5）被执行人债务清单；

（6）其他应当移送的材料。

 律师解读

这里面（2）是需要申请执行人和被执行人提供的。其他都是法院完成的，但律师们可以协助法院处理。

11移送的材料不完备或内容错误，影响受移送法院认定破产原因是否具备的，受移送法院可以要求执行法院补齐、补正，执行法院应于十日内补齐、补正。该期间不计入受移送法院破产审查的期间。

受移送法院需要查阅执行程序中的其他案件材料，或者依法委托执行法院办理财产处置等事项的，执行法院应予协助配合。

律师解读

执行法院的补齐、补正及配合义务。

12执行法院移送破产审查的材料，由受移送法院立案部门负责接收。受移送法院不得以材料不完备等为由拒绝接收。立案部门经审核认为移送材料完备的，应以“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案，并及时将案件移送破产审判部门进行破产审查。破产审判部门在审查过程中发现本院对案件不具有管辖权的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定处理。

律师解读

这是《指导意见》第三条指明的受移送法院的接收义务，表达了法院对于破产案件确实根本性的转变。接下来破产案件将是律师的常规业务。

13受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。

律师解读

受移送法院经过三十天的审查后，同意受理的，会出一个裁定。此裁定也是五日内送达给各方，表明受移送法院接受并开始启动破产程序。

14申请执行人申请或同意移送破产审查的，裁定书中以该申请执行人为申请人，被执行人为被申请人；被执行人申请或同意移送破产审查的，裁定书中以该被执行人为申请人；申请执行人、被执行人均同意移送破产审查的，双方均为申请人。

律师解读

案件当事人地位。

15受移送法院裁定受理破产案件的，在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。

律师解读

相关费用承担。

16执行法院收到受移送法院受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。

律师解读

被执行人财产移交。

17执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。

律师解读

被执行人财产移交例外情形。

18受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。

律师解读

受移送法院在经历三十天的审查后，也可以作出不受理的裁定，届时执行法院还得继续执行案件。

19受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由,再次要求将执行案件移送破产审查的,人民法院不予支持。但是，申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。

律师解读

受移送法院不受理的情况下，不影响申请执行人以债权人身份直接提出破产申请，也不影响被执行人以债务人身份直接提出破产申请。

20受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，应当自裁定作出之日起五日内送交执行法院，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。

律师解读

执行法院终结执行程序是以受移送法院裁定宣告被执行人破产为标志的，不是受理破产申请。

21受移送法院拒绝接收移送的材料，或者收到移送的材料后不按规定的期限作出是否受理裁定的，执行法院可函请受移送法院的上一级法院进行监督。上一级法院收到函件后应当指令受移送法院在十日内接收材料或作出是否受理的裁定。

受移送法院收到上级法院的通知后,十日内仍不接收材料或不作出是否受理裁定的,上一级法院可以径行对移送破产审查的案件行使管辖权。上一级法院裁定受理破产案件的，可以指令受移送法院审理。

律师解读

为何会做这样一个制度设计？为了将受移送法院受理破产案件的义务落实到位的表现方式。如果受移送法院不作为，最终可能由上级法院（有时会是省高级法院）裁定受理破产案件，指令受移送法院审理。

结语

在过去的若干年里，全国的工商局每年给上百万家公司开具了出生证（《营业执照》），但是每年全国法院受理的破产案件仅仅是几千家企业，绝大多数半死不活的企业想死死不了。工商局注销公司的前提是债权债务清结，债权债务清结不了的公司就常年吊销，僵尸企业就这样长久存在。企业法人是一种拟制的人格，既然给予出生的权利，也应当给予死亡的机会。而法院从执行到破产，将企业送生病到手术，然后实现债权债务清结从而注销的整个流程，市场秩序就有望恢复正常吧。

《指导意义》是一个非常有意义的制度，给执行难这个不应该成为问题的问题给出一条有效的路径，也更深入地改变了过去的破产案件立案难的困境。对于普通的民营企业通过破产寻求债权债务清结、破产企业得以终结、走向正常死亡建立了一条高速公路。

延伸阅读

最高人民法院民二庭负责人就《执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》答记者问

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》 （以下简称《指导意见》）已于近日颁布实施。为准确理解和适用《指导意见》，本报记者专访了最高人民法院民二庭负责人，请其就《指导意见》出台的背景和目的、《指导意见》的主要内容、贯彻落实《指导意见》过程中应注意的问题等谈了看法。　　

问：请您谈谈《指导意见》制定的背景和目的是什么？　　

执行案件移送破产审查（以下简称执转破）是人民法院司法工作机制的创新。在2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中正式确立了执转破规则，从制度上打通了执行不能案件通过法院移送进入破产程序的通道。但是囿于民诉法解释的内容、体例和篇幅限制，其对程序繁琐、细节甚多的执转破问题只能作出原则性、概括性规定，更加具体详尽的规则还需要另行细化和明确。这就为制定《指导意见》提供了必要性。在这一前提下，促使我们投入大量精力、下决心尽快制定出台《指导意见》的背景因素有内外两个方面。从外部因素看，最主要的是中央提出了供给侧结构性改革。为供给侧结构性改革提供充分的司法保障，是当前和今后一段时期人民法院服务经济社会发展大局的重要任务。尽快制定执转破的司法政策，大力推进执转破工作的开展，推动破产工作的法治化、专业化、制度化，充分发挥破产制度在拯救生病企业、淘汰落后产能方面的重要功能，是人民法院贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措。从内部因素看，开展执转破工作，切实构建“能够执行的依法执行，整体执行不能符合破产法定条件的依法破产”的工作格局，是人民法院遵循司法规律，完善司法工作机制，有效化解执行领域的“僵尸案件”的需要。大力开展执转破工作，也是公平保护债权人和债务人合法权益，维护司法公正和司法公信力的需要，是运用破产法治思维和法治方式促进国家治理体系和治理能力现代化的有效方式。正是基于上述背景，民二庭在广泛征求人民法院内外意见的基础上，制定出台了《指导意见》。　　

问：执转破涉及不同法院之间或者同一法院内部不同部门之间的配合、衔接和协调，为保障执转破工作顺利开展，需要严格执转破的条件。《指导意见》对执转破的条件是如何规定的，设定这些条件有何考虑？　　

诚如您所言，执转破的条件是《指导意见》中的核心内容之一。执转破的条件既是执行法院判断是否移送的标准，也是受移送法院审查移送是否合法合规、是否应裁定受理的标准。只有严格把握执转破的条件，才能减少程序转换的随意性，确保执转破机制依法有序高效运行。《指导意见》中明确了执转破的三个要件：一是对象要件，二是意思表示要件，三是破产原因要件，三者缺一不可。执转破的对象要件主要涉及执转破的适用范围。根据民事诉讼法司法解释第五百一十三条的规定，执转破应限于被执行人为企业法人的案件，自然人和企业法人以外的组织作为被执行人的案件不适用执转破规则。执转破的意思表示要件是指，执转破应经过被执行人或者至少一个申请执行人同意。之所以要求这一条件，是由于我国企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提。执转破也应具备当事人具有启动破产程序的意愿这一意思表示要件。当事人主动提出申请，无疑直接表明了其具有启动破产程序的意愿；在当事人未主动提出申请的情况下，经人民法院征询其意见，如当事人同意，也可以表明其具有启动破产程序的意愿。在被执行人或申请执行人均不同意移送破产审查的情况下，人民法院不能依职权主动启动执转破程序，而应按民事诉讼法司法解释第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。另外应注意的是，此处所说的当事人同意，仅限于明示书面同意。在当事人既不表示同意也不表示反对的情况下，不能采取默示推定认定其同意。在破产原因要件方面，由于执转破也是破产程序启动的一种方式，与当事人自行申请破产时对债务人的经济状况要求并无差别，因此，在执行环节判断是否应将案件移送破产审查时，同样也要以企业破产法第二条的规定作为依据。执行法官在适用时，可以结合执行环节所取得的相关证据对债务人是否具备破产原因进行具体判断。一般而言，只要债务人经强制执行，没有财产或财产无法清偿全部债务，即可以认定为明显缺乏清偿能力，就符合破产原因，即具备转出的实质要件。　　

问：我们注意到，《指导意见》对于执转破案件的管辖有一些新的要求，与以往破产案件的管辖相比有所不同，请您谈谈这种变化的原因是什么？　　

执转破案件的管辖问题意义重大，直接关乎审判管理、审判任务配置、执转破的效率，影响破产审判专业化建设。对于执转破案件的地域管辖，《指导意见》仍坚持了以往的原则，明确由被执行人住所地法院管辖。对于级别管辖，实务当中的认识并不一致。从普通破产案件的级别管辖来看，司法实践中一直是按照之前的司法解释，根据在不同级别的工商机关登记的债务人的不同，分别由基层人民法院和中级人民法院管辖。但目前无论是法院外部情况还是内部情况都发生了一些变化。从外部情况看，随着企业登记制度的改革，企业工商登记权限在很多地方都已经下移，这直接影响到人民法院破产案件任务量的配置；为适应上述情况的变化，执转破案件的级别管辖也应相应调整。因此，《指导意见》中提出，对执转破案件可以积极探索实行以中级人民法院管辖为原则、基层法院管辖为例外的级别管辖制度。将执转破案件主要交由中级人民法院审理，一方面，与中级人民法院设立破产审判庭工作相契合配套，有利于保障中级人民法院的破产案件数量，提高中级人民法院破产审判人员的素质，促进中级法院的破产审判专业化建设；另一方面，主要是考虑全国绝大多数基层法院没有专门的破产审判庭，破产审判人员也凤毛麟角，破产审判专业化程度不高，破产案件多由民商事法官审理，在民商事案件级别管辖下移、案件量大幅增加的情况下，基层法院及其法官很难再有精力处理执转破案件。由中级人民法院审理执转破案件，有利于平衡案件压力，从中级人民法院层面上先行推进破产审判机构和队伍专业化建设。当然，全国也有一部分基层法院，特别是东部沿海省份的基层法院已经建立了专门的破产审判庭，破产审判人员专业水平也较高，具备审理破产案件的能力。对此，可以通过由省级人民法院指定的方式，将执转破案件继续交由相关基层法院审理。　　

问：执转破实质是执行程序和破产程序之间的衔接，为保障这种衔接的顺畅有序，《指导意见》对执转破规定了哪些主要流程？　　

从工作流程上看，执转破主要包括决定程序、移送程序、审查处理程序三个环节。执转破的决定程序主要规范执行部门内部如何做出执转破决定。为了防止执转破的随意性，执转破决定的做出应当经过承办人提出意见、合议庭评议、院领导审签的程序。由于绝大多数执行案件在基层法院，为规范基层法院向异地法院移送案件，基层法院拟向异地法院移送案件时，应先报请其所在地的中级人民法院执行部门审核同意，然后才能移送，以加强对异地移送的监督制约。执行法院决定移送后，应将案件材料移送给受移送法院的立案部门，立案部门经进行形式审查认定材料齐备后，再编制案号，作为破产申请审查案件移送给破产审判部门进行审理。受移送法院对执行法院依法决定移送的案件不得拒绝接受。如其认为移送材料不齐或有误，影响对被执行人是否具备破产原因作出判断的，可以要求补齐、补正；如其认为案件不应由其管辖，可以按移送管辖的程序处理。受移送法院接收移送材料后，应对案件是否具备移送条件进行审查，并作出是否受理的裁定。　　

需要强调的是，执转破程序除涉及案件材料移送外，还包括财产的交接或管理的衔接程序。为了便于受移送法院审查有关材料，固定被执行人财产状况，执行法院做出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，直至受移送法院裁定是否受理破产案件前，收到移送决定的执行法院应中止对被执行人的执行程序。但是，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起七日内，将该价款移交受理破产案件的法院。为防止案件移送后，被执行人的财产处于脱保状态，在受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。执行法院收到受移送法院受理破产的裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给破产案件的管理人。虽然企业破产法规定法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，但实践中往往受理与指定管理人并不完全同步，而是有一个时间差，此时执行法院移交的财产可以由受理破产案件的法院暂时保管。通过拍卖方式执行，拍卖成交裁定已送达买受人的；通过以物抵债偿还债务，以物抵债裁定已送达债权人的，执行程序均已进行完毕，拍卖财产和以物抵债财产已不属于被执行人，故无需移交。执行法院已完成转账、汇款、现金交付的执行款，也属于执行完毕的财产，同样不再移交。　　

问：在下一步贯彻《指导意见》过程中，各地法院应注意哪些问题？　　

据初步统计，执行不能案件中符合执转破条件的案件数量非常庞大，如果这些案件在短时间内全部通过法院移送进入破产审查程序，以全国现有的破产审判力量根本无法承受。因此，在贯彻《指导意见》过程中，要针对执行积案的实际情况，坚持先易后难、循序渐进、逐步推开的方针，注意讲求执转破的工作节奏，防止案件大进大出。当前，全国各级法院要按照杜万华专委、刘贵祥专委在全国法院执转破视频会议上的部署，首先从无财产可供执行的案件中，将企业法人作为被执行人的案件筛选出来，再利用最高法院及地方各级法院的网络查控体系进行一次查询，在此基础上筛选出一批符合破产原因且属于无经营资金、无营业场所和企业管理机构、人员下落不明的案件以及有关当事人申请尽快移送破产审查的案件，率先对其启动执行转破产工作。随着工作的逐步推开，再分批对其他情形的案件启动执转破程序。　　

执行不能的案件移送破产审查后，相当一批企业可能已没有资产或者资产已不足以抵偿破产费用，此时破产费用如何保障，是一个难题。对此，各级法院可以考虑分类解决：对破产案件的诉讼费用，原则上法院可依法依规予以减免；对包括管理人报酬在内的其他破产费用，各地法院可以考虑采取鼓励利害关系人垫付费用、从其他破产案件管理人报酬中提取一定比例解决破产费用、建立管理人报酬保障资金等措施来解决。继广东深圳、浙江温州等地中级人民法院协调当地政府建立专项破产费用保障资金后，今年越来越多的地方法院已经协调政府建立了破产费用保障机制，这对开展破产审理是一个有力促进，实践中效果也较好，值得借鉴推广。